A cláusula compromissória é o dispositivo contratual pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir do contrato, afastando a jurisdição estatal quanto ao mérito. Quando mal redigida, no entanto, ela própria se torna objeto de disputa, e a parte que buscava rapidez acaba discutindo, antes de tudo, se a arbitragem é sequer aplicável.
Cláusula cheia versus cláusula vazia
A cláusula “cheia” já define a instituição arbitral e o regulamento aplicável, permitindo a instauração direta do procedimento (Lei nº 9.307/1996, art. 5º). A cláusula “vazia” apenas menciona a arbitragem como meio de solução, sem os elementos necessários para instituí-la. Se uma das partes resiste, resta a via judicial prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem, apenas para viabilizar a arbitragem, com perda de tempo e de custo.
Lei nº 9.307/1996, art. 4º, §1º: a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
Elementos que não podem faltar
- Instituição arbitral responsável pela administração do procedimento.
- Regulamento aplicável e sua versão vigente na data do requerimento de arbitragem.
- Sede da arbitragem, que define a nacionalidade da sentença e o foro de eventual ação anulatória.
- Idioma do procedimento, especialmente relevante em contratos com parte estrangeira.
- Número de árbitros (sempre ímpar) e forma de indicação, incluindo o desempate.
Contratos de adesão
Nos contratos de adesão, a cláusula só tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com ela, por documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, §2º). A omissão dessa formalidade é fonte frequente de nulidade.
Escolha de câmara e regulamento
A escolha da câmara deve considerar o valor e a complexidade típica dos contratos da empresa. Câmaras com procedimento simplificado reduzem o custo em disputas de menor valor, enquanto câmaras com procedimento pleno são mais adequadas a contratos de maior complexidade técnica.
A cláusula compromissória bem redigida não elimina o litígio: ela elimina a disputa sobre onde e como o litígio será resolvido.
Erros que geram disputa sobre a própria cláusula
Cláusulas que combinam arbitragem com foro judicial de forma ambígua, que remetem a regulamento de instituição inexistente ou que não definem o idioma em contratos internacionais são as causas mais comuns de impugnação da convenção arbitral. Ainda que, pelo princípio da competência-competência (art. 8º, parágrafo único), caiba ao árbitro decidir primeiro sobre a validade da cláusula, a discussão consome tempo e recursos antes de o mérito ser examinado.